Zákon, se kterým nikdo nechce nic mít – o finanční kontrole

Předražování veřejných zakázek se stalo běžnou součástí fungování veřejné správy na všech úrovních. Přestože sdělovací prostředky přinášely po řadu let konkrétní příklady, orgány činné v trestním řízení byly hluché a slepé. Předražování dospělo do tak obludných rozměrů právě proto, že se stalo výhodným byznysem.

Letos najednou přišly krátce po sobě dvě neuvěřitelné zprávy – policie nejprve zatkla hejtmana Davida Ratha a za pár dní požádala Poslaneckou  sněmovnu o vydání místopředsedkyně Vlasty Parkanové k trestnímu stíhání. V uvedených případech jde sice o podezření ze spáchání odlišných trestných činů, jejich společným jmenovatelem je však opět předražení veřejných zakázek.

Vicepremiérka Karolína Peake zveřejnila v souvislosti s rozhodnutím sněmovny vydat Parkanovou k trestnímu stíhání prohlášení, ve kterém je mimo jiné uvedeno: „Právo sněmovny rozhodnout o vydání svého člena k trestnímu stíhání jsme promrhali a znevěrohodnili. Celou řadou kauz, které tak trochu zavánějí korupcí, politickými tlaky, ale hlavně – vyhazováním peněz ve velkém. Casy, pandury, Mostecká uhelná, Opencard a další a další. Protože už nám nikdo nevěří, když říkáme, že vše proběhlo podle zákona. Možná špatného zákona, ale v souladu s ním. Protože nelze vyvodit trestněprávní odpovědnost, nevyvozuje nikdo ani tu politickou.“

Látání děr

Uvedené příklady mediálně známých kauz poněkud komplikují identifikaci onoho „možná špatného zákona“, na jehož základě nelze vyvodit trestněprávní odpovědnost. Společným jmenovatelem případů Casa, pandury a Opencard je nabývaní majetku státem (respektive územně samosprávným celkem), ale v případě Mostecké uhelné jde naopak o prodej jeho majetkové účasti. Pomineme-li tuto systémovou nepřesnost, můžeme předpokládat, že postesknutí paní místopředsedkyně směřovalo k problému předražování veřejných zakázek, a oním „možná špatným zákonem“ je tedy zákon o veřejných zakázkách.

Ustanovení zákona o finanční kontrole poskytují na povinnosti související s předražováním veřejných zakázek zcela jiný pohledBylo by naivní se domnívat, že zadání veřejné zakázky v souladu s příslušným zákonem automaticky zajistí férovou cenu. Četnost případů předražení veřejných zakázek svědčí o tom, že většinou o žádnou soutěž vlastně nejde. Permanentní novelizace zákona o veřejných zakázkách je pouhým „látáním děr“, které kreativní praxe vždy znovu vytvoří, takže výsledkem je složitá a administrativně náročná právní norma, s jejímž dodržováním budou mít menší územně samosprávné celky značné potíže.

Přitom právě zákon o veřejných zakázkách by mohl být jednoduchou právní normou, která by pouze ukládala veřejným zadavatelům povinnost zveřejnit všechny úkony související s vyhlášením výběrového řízení, hodnocením nabídek a uzavřením smlouvy s vítězem, včetně případných dodatků na internetu. Nutnou podmínkou takového zásadního zjednodušení by ovšem bylo zajištění vymahatelnosti již deset let platného zákona o finanční kontrole (320/2001 Sb.).

Jeho ustanovení poskytují na povinnosti související s předražováním veřejných zakázek zcela jiný pohled. Zákon byl přijat v roce 2001 jako nutná podmínka našeho vstupu do Evropské unie. V důvodové zprávě k vládnímu návrhu zákona se mimo jiné uvádí:

„Provedená analýza v rámci přípravy základní verze návrhu zákona prokázala souhlasně se stanoviskem Evropské komise, že v České republice nefunguje adekvátní systém finanční kontroly, odpovídající potřebám veřejné správy a standardům uplatňovaným při organizaci a provádění finanční kontroly ve státech Evropských společenství. Zkvalitňování v této oblasti je nutno zaměřit především na:

• prohloubení provádění předběžné, průběžné a následné finanční kontroly v působnosti řídících struktur (finančního a ostatního výkonného managementu) a kontroly systému manažerské finanční kontroly nezávislými specializovanými útvary včetně zajištění vzájemné spolupráce a výměny informací;
• obnovu systému finanční kontroly jako nedílné součásti vnitřního řízení na všech stupních organizace veřejné správy;
• jednotné metodické řízení finanční kontroly v celé veřejné správě;
• vytvoření právních a institucionálních podmínek pro zajištění finanční kontroly u prostředků poskytnutých České republice ze zahraničí a řešení oprávnění kontrolních orgánů mezinárodních organizací pro provádění finanční kontroly v souladu s uzavřenými mezinárodními smlouvami.“

Z výše uvedeného vyplývá, že rozhodující část zákona spočívá v oblasti vnitřních kontrolních systémů ve veřejné správě, které tvoří:

1. řídící kontrola vykonávaná odpovědnými vedoucími zaměstnanci jako součást vnitřního řízení;
2. organizačně oddělené a funkčně nezávislé přezkoumávání a vyhodnocování přiměřenosti a účinnosti řídící kontroly interním auditem.

Hlavními cíli finanční kontroly je prověřovat:

• dodržování právních předpisů a opatření přijatých orgány veřejné správy v mezích těchto předpisů při hospodaření s veřejnými prostředky k zajištění stanovených úkolů těmito orgány;
• zajištění ochrany veřejných prostředků proti rizikům, nesrovnalostem nebo jiným nedostatkům způsobeným zejména porušením právních předpisů, nehospodárným, neefektivním a neúčelným nakládáním s veřejnými prostředky nebo trestnou činností;
• včasné a spolehlivé informování vedoucích orgánů veřejné správy o nakládání s veřejnými prostředky, o prováděných operacích, o jejich průkazném účetním zpracování za účelem účinného usměrňování činnosti orgánů veřejné správy v souladu se stanovenými úkoly;
• hospodárný, účelný a efektivní výkon veřejné správy.

Vymezení pojmů a povinností

Pojem „vedoucí orgánu veřejné správy“ je definován jako „osoba nebo orgán oprávněný jednat jménem státu, územního samosprávného celku nebo právnické osoby (...). V kraji se rozumí vedoucím orgánu veřejné správy ředitel krajského úřadu, v obci starosta obce, ve statutárních městech primátor a v hlavním městě Praze ředitel Magistrátu hl. m. Prahy“.

V návaznosti na hlavní cíle finanční kontroly jsou pak definovány povinnosti vedoucího orgánu veřejné správy a vedoucích zaměstnanců:

„Vedoucí orgán veřejné správy je v rámci své odpovědnosti povinen v tomto orgánu zavést a udržovat vnitřní kontrolní systém, který

• vytváří podmínky pro hospodárný, účelný a efektivní výkon veřejné správy;
• je způsobilý včas zjišťovat, vyhodnocovat a minimalizovat provozní, finanční, právní a jiná rizika vznikající v souvislosti s plněním schválených záměrů a cílů orgánu veřejné správy;
• zahrnuje postupy pro včasné podávání informací příslušným úrovním řízení o výskytu závažných nedostatků a o přijímaných a plněných opatřeních k jejich nápravě.“

V rámci řídící kontroly definuje zákon předběžnou, průběžnou a následnou kontrolu. Konkretizace těchto kontrolních subsystémů dovedená do povinností „příkazce operace“ a „správce rozpočtu“ je obsažena ve vyhlášce ministerstva financí (416/2004 Sb.). Ve vztahu k předraženým veřejným zakázkám má zásadní význam definování obsahu předběžné kontroly před přijetím závazku orgánem veřejné správy.

Z výše uvedených ustanovení zákona a prováděcí vyhlášky jednoznačně vyplývá, že:

• finanční plnění ve prospěch dodavatelů vzešlých z výběrových řízení podle zákona o veřejných zakázkách je veřejným výdajem ve smyslu zákona o finanční kontrole. Důkazem může být například formulce prověření správnosti připravované operace, které obsahuje jak kontrolu dodržení zákona o veřejných zakázkách, tak kontrolu dodržení stanovených kritérií účelného, efektivního a hospodárného výkonu veřejné správy vyhlášky ministerstva financí;
• stanovení kritéria hospodárného výkonu veřejné správy z pohledu připravované operace prakticky znamená určit limitní cenu, za kterou je ještě možno považovat připravovaný veřejný výdaj za hospodárné vynaložení veřejných prostředků;
• při zadávání veřejné zakázky formou oslovení předem vybraných soutěžitelů existuje evidentní riziko jejich tajné dohody. Podle jednoho z ustanovení vyhlášky je příkazce operace povinen ošetřit předvídatelná rizika, což je možné právě limitováním maximálně přípustné ceny. Takové řešení by měl požadovat i správce rozpočtu z hlediska rozpočtových rizik, protože orgán veřejné správy může přijmout závazek pouze do výše jeho rozpočtového krytí;
• podklad o ukončení kontrolního postupu příkazce operace má mít písemnou formu, takže by mělo být snadné ex post splnění stanovených povinností prověřit;
• aplikace zákona o finanční kontrole a navazující prováděcí vyhlášky na podmínky konkrétního orgánu veřejné správy je prakticky možná pouze formou interní směrnice, která definuje:

1. provozní, finanční, právní a jiná rizika související s veřejnými výdaji daného orgánu veřejné správy;
2. konkrétní kontrolní postupy v rámci předběžné, průběžné a následné kontroly směřující k minimalizaci těchto rizik;
3. pracovní pozice odpovědné za zajištění stanovených kontrolních postupů.

Trestněprávní odpovědnost

Právní odpovědnost vedoucího orgánu veřejné správy stojí a padá právě s existencí a kvalitou výše uvedené interní směrnice. Naplnění skutkové podstaty trestného činu porušování povinnosti při správě cizího majetku nastane v těch případech, kdy:

• lze prokázat, nejlépe formou posudku soudního znalce, vznik škody z titulu předražení dané veřejné zakázky, to znamená, že smluvní cena je výrazně vyšší, než cena v místě a čase obvyklá;
• existuje příčinná souvislost mezi vznikem škody a porušením povinností vedoucího orgánu veřejné správy ve smyslu výše uvedených ustanovení zákona o finanční kontrole a navazující prováděcí vyhlášky.

V praxi bude nejčastějším případem situace, kdy interní směrnice existuje, ale zákonem stanovenou povinnost naplňuje jen formálněZcela evidentním případem takové příčinné souvislosti bude situace, kdy v době zadání předražené veřejné zakázky veřejný zadavatel (podle zákona o veřejných zakázkách) a současně orgán veřejné správy (podle zákona o finanční kontrole) žádnou interní směrnici k zákonu o finanční kontrole nevydal. V praxi bude častějším případem situace, kdy interní směrnice sice existuje, ale naplňuje zákonem stanovenou povinnost pouze formálně. To znamená, že obsahem směrnice jsou vybraná ustanovení předmětného zákona, případně prováděcí vyhlášky bez konkrétní aplikace na podmínky daného orgánu veřejné správy. Typické pro takto formálně pojatou interní směrnici budou zejména tyto znaky:

• směrnice nevychází z analýzy rizik souvisejících s veřejnými výdaji daného orgánu veřejné správy;
• směrnice neidentifikuje konkrétní osoby pověřené výkonem funkce „příkazce operace“ a „správce rozpočtu“ a nedefinuje kontrolní postupy, za které tyto osoby odpovídají;
• vedoucí pracovníci pověření výkonem funkce příkazce operace, respektive správce rozpočtu nebyli prokazatelným způsobem seznámeni se svými povinnostmi.

Ve všech uvedených typových případech porušil vedoucí orgán veřejné správy povinnost vytvořit a udržovat funkční kontrolní systém ve smyslu zákona o finanční kontrole.

Zásadní význam mají také zprávy interního auditu, který má prověřovat funkčnost kontrolního systému. U měst a obcí, které mají méně než 15 tisíc obyvatel a nemusejí útvar interního auditu zřizovat, bude podstatnou skutečností při posuzování právní odpovědnosti starosty, jaká „jiná dostatečná opatření“ obec přijala.

Trestněprávní odpovědnost úředních osob za předražené veřejné zakázky tedy nelze odvozovat ze zákona o veřejných zakázkách. Předražená veřejná zakázka je v terminologii zákona o finanční kontrole nehospodárným veřejným výdajem a vedoucí orgánu veřejné správy se z případné trestněprávní odpovědnosti vyviní právě tím, že lze jako příčinu předražení jednoznačně vyloučit nefunkčnost kontrolního systému, ale naopak lze identifikovat selhání konkrétní osoby.

Brzy se ukáže

Do jaké míry je uvedená interpretace povinností vyplývajících z ustanovení zákona o finanční kontrole v souladu s názorem orgánů činných v trestním řízení, se ukáže v blízké budoucnosti. Transparency International ČR podala letos na bývalého starostu Unhoště trestní oznámení, ve kterém je naplnění skutkové podstaty trestného činu porušování povinnosti při správě cizího majetku doloženo:

• posudkem soudního znalce v oboru cen stavebních prací, podle kterého by cena v místě a čase obvyklá za demolici staré tělocvičny měla být 1,4 až 1,6 milionu korun bez DPH, ale město zaplatilo smluvní cenu 5,8 milionu korun;
• absolutní ignorací interní směrnice k zákonu o finanční kontrole, údajně platné v době realizace dané veřejné zakázky, s jejíž existencí nebyla navíc seznámena rada města, zastupitelstvo ani vedoucí zaměstnanci městského úřadu.

O zákonu o finanční kontrole jsme podrobně psali také v článku: Do vlády míří Kalouskův zákon, na který všichni s…!